O Supremo Tribunal Federal (STF)
finalizou o julgamento do RE nº 240.785. Após o pedido de vista, o mencionado
recurso voltou à pauta de julgamento do plenário. O processo em questão, vale
sempre relembrar, envolveu a antiga, mas não ultrapassada, discussão sobre se o
ICMS pago deve ser incluído no faturamento das empresas e, por conseguinte, na
base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
O julgamento foi reiniciado com o
voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que se manifestou a favor da Fazenda Nacional,
concluindo pela constitucionalidade da inclusão do referido imposto estadual no
cálculo do PIS e da Cofins.
Após, foi ouvido o ministro Celso
de Mello que, seguindo a maioria, entendeu que o ICMS não compõe a receita
bruta das pessoas jurídicas de modo que deve ser excluído da base de cálculo
das contribuições em comento.
Mesmo sem uma definição pelo
STF, os tribunais já vêm se posicionamento favoravelmente aos contribuintes
Assim, com sete votos a favor, a
tese defendida pelos contribuintes saiu vencedora. Contudo, importante observar
que não foi reconhecida a repercussão geral no RE nº 240.785 e, dessa forma,
seus efeitos estão – em tese – restritos ao caso concreto.
Vale destacar que o STF voltará a
analisar o tema, no RE nº 574.706, este com repercussão geral, e na famigerada
ADC nº 18. Com isso, o encerramento da discussão ainda encontra-se pendente,
permanecendo a expectativa de qual será a palavra final da Suprema Corte sobre
a questão. Isto porque ainda não manifestaram suas posições os ministros Teori
Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso.
Mesmo tratando-se de embate
relevante entre Fisco e contribuintes e, sobretudo, possuir acentuados impactos
econômicos, seja na arrecadação da União, quanto na carga tributária incidente
sobre a receita bruta das companhias, trataremos deste breve artigo de
discussão análoga, não menos importante, mas que da mesma forma interfere no
aspecto quantitativo do PIS e da Cofins: a também exclusão do valor pago a
título de ISS no faturamento das empresas.
Retomando-se um pouco a celeuma
da discussão em análise, sabe-se que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o
valor do faturamento mensal da pessoa jurídica, entendido este como o total das
receitas auferidas. Nesse sentido, para serem tributáveis, as receitas devem
ingressar efetivamente ao patrimônio da empresa.
No caso da exclusão do ICMS, após
o julgamento final do RE nº 240.785, o voto do relator, ministro Marco Aurélio,
acompanhado pela maioria dos ministros, ressaltou que o conceito de faturamento
diz respeito à quantia que entra nos cofres de quem procede a venda de
mercadorias ou prestação de serviços.
Desse modo, no entendimento
sufragado pela Suprema Corte, os valores pagos a título de ICMS revelam-se como
um desembolso a fim de beneficiar os Estados e Distrito Federal e, assim, é
ônus fiscal (custo) do contribuinte, não se enquadrando naquilo que estabelece
a Constituição da República (artigo 195, inciso I, alínea "b"), que
impõe a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita bruta da pessoa jurídica.
Partindo do recém julgamento
noticiado, não podemos deixar de pontuar que o posicionamento do STF movimentará
a retomada de outros questionamentos que também envolvem a inclusão de
determinados custos na base de cálculo destas contribuições sociais. E uma
destas discussões é a também exclusão do Imposto sobre Serviços.
Sendo o ISS tributo municipal,
conclui-se, logicamente, que ele é receita dos municípios e, consequentemente,
jamais das empresas que o recolhem, assim como o ICMS.
Nesse sentido, repita-se, sendo o
ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins,
não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob
pena de violação ao artigo 195, inciso I, "b" da Constituição da
República.
No âmbito do Tribunal Regional
Federal (TRF) da 1ª Região, já se colhem entendimentos lineares com o presente.
Nesses precedentes selecionados, manifestou-se o TRF o juízo segundo o qual os
valores de ISS e ICMS encontram-se embutidos nos preços dos produtos ou
serviços exercidos pelos contribuintes, caracterizando-se, portanto, como
despesas e não faturamento. São exemplos desses julgados os acórdãos proferidos
na Apelação Cível nº 0002108-62.2013.4.01.3304/BA (publicado em 29/08), na
Apelação em Mandado de Segurança nº 0007990-11.2009.4.01.3800/MG (publicado em
29/08) e na Apelação Cível nº 0005882-79.2008.4.01.3400/DF (publicado em
16/05).
Com isso, utilizá-los na base de
cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com estes acórdãos, de certa forma
alinhados com o resultado do RE nº 240.785, é flagrante distorção dos conceitos
constitucionais de faturamento e receita bruta e, assim, excluí-los da base de
cálculo destas contribuições é medida que se impõe.
Podemos concluir, assim, que
mesmo ainda pendente de conclusão a questão sobre a não inclusão no faturamento
do valor pago a título de ICMS e, por conseguinte, do ISS, pois ambos, como
visto, são dispêndios das empresas e receita pública, já se pode observar que
os tribunais ordinários já vêm se posicionamento favoravelmente aos
contribuintes.
No entanto, como é de sabença
geral, estes questionamentos ainda podem tomar rumos desconhecidos, na medida
em que o pronunciamento definitivo do STF (RE nº 574.706 e ADC nº 18) ainda
está por vir.
André Felipe Batista dos
Santos é advogado da Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados e
presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT)
Fonte: Valor Econômico
